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“建设工程价款优先受偿权”PK“物权期待权”适用规则精解

时间: 2020-09-04 来源: 作者:

本文转载自:法义君

物权优于债权是民法的基本原则,但是在特殊情况下,法律对某些特殊债权予以特别保护使其优先于物权,比如建设工程价款的债权与普通商品房消费者的物权期待权。在建设工程施工合同纠纷以及房地产纠纷案件,尤其是在房地产开发商作为主债务人进入破产程序时,建设工程承包人、金融机构抵押权人、商品房消费者等权利主体,往往会针对仍然登记在房地开发商名下的商品房主张各自的权利,多个权利主体的权利实现会产生冲突,此时不同权利人的权利顺位的确定,往往成为决定各自利益的关键。

 

最高法院关于《民法典》的理解与适用中的观点认为,根据《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定,上述权利主体的权利顺位为:交付了全部或者大分购房款的商品房消费者﹥建设工程价款优先受偿权﹥抵押权人抵押权﹥普通债权人的债权。明确上述权利顺位,对于解决与平衡司法实践中不同权利主体利益具有重要意义,但是上述权利顺位中的每一项权利都有各自的具体适用规则以及权利行使边界,尤其是建设工程价款优先受偿权与不动产买受人的物权期待权,在两者具体博弈对抗中,仅仅知晓二者的权利顺位无法真正解决现实中具体问题。

 

故此,本文结合《民法典》第807条的理解与适用、《九民会纪要》相关规定、《建设工程价款优先受偿权批复》《执行异议和复议》第28条、第29条、《建设工程施工合同司法解释》相关规定,对于建设工程价款优先受偿权、不动产买受人的物权期待权相关适用规则进行梳理,以其求得对具体问题的有效解决。

 


一、关于建设工程价款优先受偿权相关适用规则

 

(一)《合同》第286条(《民法典》第807条)关于建设工程价款优先受偿权的规定

 

《合同法》第286条(《民法典》第807条)规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

 

(二)《建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)的规定

 

《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条,规定了建设工程价款优先受偿权、商品房消费者物权期待权、抵押权人之间的清偿顺序,或者称之为权利保护顺位。根据上述批复的意见,商品房消费者物权期待权优于建设工程价款优先受偿权,建设工程价款优先受偿权优于抵押权。

 

(三)《建设工程施工合同司法解释(二)》(法释〔2018〕20号)的规定

 

《建设工程施工合同司法解释(二)》使用了7个条文,将前述《建设工程价款优先受偿权批复》以及《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》的内容吸收并进一步细化,主要包括建设工程价款优先受偿权的主体、装饰装修工程价款的优先受偿权、优先受偿权的适用条件、优先受偿权的范围、优先受偿权的除斥期间、放弃优先受偿权的效力等。

 

1.关于建设工程价款优先受偿权的性质

 

《合同》第286条(《民法典》第807条)规定了承包人的建设工程价款优先受偿权,作为一种法定权利,其立法的目的在于保护建筑工人的工资权益,以期解决司法实践中长期拖欠工程款的现象。

 

关于建设工程价款优先受偿权的性质,《合同法》并没有给出明确规定,理论与实务界始终存在争议,主要有三种观点。第一种观点认为,建设工程施工合同在性质上更近于加工承揽合同,建设工程价款优先受偿权主要功能在于担保工程价款债权的实现,故此,该权利应当属于留置权,但是留置权属于法定担保物权,其权利行使的对象为动产;第二种观点认为,建设工程价款优先受偿权属于法定抵押权,建设工程价款债权是主债权,但该种观点与物权法定原则相悖,同时不动产抵押权在办理登记后才发生物权效力,而建设工程价款优先受偿权不需要办理登记;第三种观点认为,建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权,是基于保护特定主体利益的政策而由立法专门规定的,目的在于实现实质公平。

 

最高法院关于《民法典》的理解与适用中的观点以及最高法院民一庭在《建设工程施工合同司法解释(二)》的理解与适用中,均采纳第三种观点。

 

2.建设工程价款优先受偿权的主体

 

《建设工程施工合同司法解释(二)》第17条规定,与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

 

(1)建设工程的勘察人、设计人不享有优先受偿权

 

《合同法》第269条(《民法典》第788条)规定,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《合同法》第272条(《民法典》第791条)第1款规定,发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

故此,建设工程的承包人包括勘察人、设计人、施工人。

 

关于勘察人、设计人是否具有工程价款优先受偿权,理论与司法实践中存在争议。支持勘察人、设计人享有工程价款优先受偿权的观点认为,在工程总承包中,勘察与设计费用通常包含在工程总价款中,与施工工程款项同时结算支付,实践中往往无法分割计算。不支持勘察人、设计人享有优先受偿权的观点认为,勘察、设计的劳务付出的成果是勘察、设计文件,不产生建设工程,只有施工才产生建设工程。

 

根据最高法院关于《民法典》的理解与适用中的观点,建设工程价款优先受偿权的立法目的,主要在于保护建筑工人的工资权益,建设工程是建筑工人物化劳动的成果,同时建筑工人主要受雇于施工合同的承包人,故此,只有施工合同的承包人才享有优先受偿权,勘察人与设计人则不享有优先受偿权。

 

(2)合法分包合同的承包人、支解发包的承包人不享有优先受偿权

 

根据《建设工程施工合同司法解释(二)》第17条的规定,建设工程价款优先受偿权的主体,是与发包人订立建设工程合同的承包人。根据最高法院关于《民法典》的理解与适用中的观点,合法分包合同的承包人、支解发包的承包人,因其与发包人之间不存在建设工程合同关系,其不享有优先受偿权。

 

(3)实际施工人不享有优先受偿权,但可以通过行使代位权享有优先受偿权

 

根据《建设工程施工合同司法解释(二)》第17条的规定,实际施工人没有与发包人签订建设工程施工合同,因此,其不享有优先受偿权。但是,根据《建设工程施工合同司法解释(二)》第25条的规定,实际施工人根据合同法第73条规定,以转包人或者违法分包人怠于行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。实际施工人取得代位权,其本质上是代为行使承包人对发包人的权利,其中包括承包人享有的建设工程价款优先受偿权,故此,实际施工人在依据上述司法解释第25条之规定行使代位权时,可以一并向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

 

应当注意的是,实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权时,应当满足以下几个条件:一是根据《民法典》第793条、《建设工程施工合同司法解释》第3条、《建设工程施工合同司法解释(二)》第19条之规定,只有建设工程质量验收合格,承包人才有权请求发包人支付工程价款。故此,如果建设工程验收不合格,承包人请求发包人支付工程价款的请求权丧失,即建设工程价款优先受偿权的权利基础不存在,此时,实际施工人无法通过行使代位权享有工程价款优先受偿权。二是发包人应当是建设工程的所有权人。三是在发包人已经向承包人支付建设工程价款时,则无实际施工人行使代位权的空间,此时其不能主张优先受偿权。

 

此外,如果实际施工人依据《建设工程施工合同司法解释(二)》第24条之规定,直接以发包人为被告提起诉讼,而不是提起代位权诉讼的,则其不能一并主张工程价款优先受偿权。

 

(4)装饰装修工程承包人享有优先受偿权

 

根据《建设工程施工合同司法解释(二)》第18条之规定,装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但是装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有权人的除外。

 

《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复([2004]民一他字第14号)》规定,装饰装修工程属于建设工程,可以适用《合同法》第286条关于优先受偿权的规定,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有权人或者与该建筑物所有权人没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在该建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。

 

《建设工程施工合同司法解释(二)》第18条基本上吸收了上述复函的内容,依据上述规定,装饰装修的承包人就其装饰装修的工程享有优先受偿权。

 

应当注意两个问题:一是发包人应当是装饰装修建筑物的所有权人或者双方之间存在合同关系,否则承包人不享有优先受偿权;二是承包人只能在因其装饰装修劳务使建筑物增值的范围内优先受偿。

 

(5)与代建人签订建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权

 

根据最高法院关于《民法典》的理解与适用中的观点,与代建人签订建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权。

 

根据最高法院民一庭的观点,作为建筑物所有权人的建设单位将建设项目全权委托给房地产开发公司施工建设,同时建设单位、房地产开发公司、施工企业三方协议中关于建设单位对房地产开发公司应付工程款项不承担连带责任的约定有效。但是如果房地产开发企业不能按照约定支付工程价款,施工企业可以依据《合同法》第286条的规定,向建筑物所有权人主张优先受偿权,并可通过对建设工程的拍卖或折价的方式实现其权利。

 

3.建设工程价款优先受偿权的范围

 

建设工程价款优先受偿权的范围,涉及的争议主要包括两个层面:一是优先受偿权是否及于“房地一体”;二是建设工程价款的具体构成。

 

(1)建设用地使用权不属于优先受偿权的标的

 

关于建设工程价款优先受偿权的立法及司法解释的立法本意,其实质在于保护建筑工人的因付出劳务享有的工资权益以及承包人垫资形成的价值增值,上述增值价值体现在建设工程的价值之中,其对于土地使用权的价值并不会形成增值。

 

故此,根据《合同法》第286条(《民法典》第807条)以及《建设工程价款优先受偿权批复》的规定,承包人只能就其承建的建设工程折价或者拍卖的价款范围内主张优先受偿权,不能就是土地使用权拍卖价款主张优先权。在司法实践中,在将建设工程与建设用地使用权一并拍卖时,应当将建设工程与建设用地使用权分别进行价值评估,确定各自在拍卖总价款中的份额,以此确定承包人行使优先受偿权的范围。

 

(2)建设工程价款依照行政主管部门相关规定确定

 

根据《合同法》第286条(《民法典》第807条)的规定,建设工程施工合同约定的建设工程价款,均可以就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《建设工程价款优先受偿权批复》第3条的规定,建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括因发包人违约所造成的损失。

 

由于上述批复中的规定在司法实践中因操作性不强导致实际效果不佳,故此,《建设工程施工合同司法解释(二)》第21条,将上述批复中建设工程价款优先受偿权的范围,明确为依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定。根据原住建部、财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》第1条的规定,建筑安装工程费用项目按照费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。原建设部发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定,工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金组成。同批复规定的范围相比,《建设工程施工合同司法解释(二)》第21条将承包人的利润纳入优先保护的范围,将工程价款利息、违约损失赔偿排除在外。

 

应当注意的是,上述规定中的“利润”应当限于已经完工的建设工程项目中的利润,不包括未完工项目可能产生的逾期利润。

 

(3)承包人的垫资款原则上属于工程价款优先受偿范围

 

在建设工程领域,开发商为了降低成本,要求施工企业垫资施工的现象较为普遍。根据《建设工程施工合同司法解释》第6条的规定,当事人对垫资和垫资利息有约定。承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

 

根据上述规定,垫资施工为法律所允许。承包人垫付的资金,只要用于建设工程的施工,意味着已经转化为建筑工人的工资、材料等实际支出的费用,并物化到工程价值之中。故此,承包人的垫资应当属于优先受偿权的范围。

 

应当注意的是,在特定情况下,承包人垫资款项不属于优先受偿权的范围:一是承包人名为垫资实为借贷,垫资款项并没有实际投入工程建设;二是如果垫资款项作为承包人的投资款,作为建筑物建成后分成的依据,则不属于优先受偿权的范围。

 

(4)质量优质奖、提前完工奖属于优先受偿权的范围

 

在《汕头市建安(集团)公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书》((2100)民一终字第62号)一案的裁判说理中,最高法院认为,工程奖励费和赶工费,属于施工过程中的劳务报酬,应当纳入优先受偿权的范围。

 

(5)违约金、延期工程款利息、停窝工损失不属于优先受偿权的范围

 

《建设工程施工合同司法解释(二)》第21条第2款规定,承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿等主张优先受偿额,人民法院不予支持。《建设工程价款优先受偿权批复》第3条明确规定,因发包人违约造成的损失不属于优先受偿权的范围。故此,根据上述规定,无论是否因发包人原因导致的停窝工损失,都不属于优先受偿权的范围。

 

应当注意的是,承包人在正常施工过程中发生的借款利息,计入其成本费用,属于优先受偿权的范围。

 

(6)因发包人原因导致施工延期材料价格上涨的差价损失不属于优先受偿权范围

 

在《中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》((2014)民一终字第56号)一案的裁判说理中,最高法院认为,建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失,包括发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失两项,均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。

 

最高法院的上述裁判规则,实际上秉持了《建设工程施工合同司法解释(二)》第21条第2款、《建设工程价款优先受偿权批复》第3条规定的精神实质。

 

应当注意是,如果在正常施工期间原材料价格上涨,在承包人垫资施工时,该部分材料涨价的部分已经转化为建设工程价值,应当属于优先受偿权的范围。

 

4.承包人行使优先受偿权的条件

 

根据《合同法》第286条(《民法典》第807条)的规定,承包人行使优先受偿权应当满足四个条件:一是发包人未按照约定支付建设工程价款;二是发包人经承包人催告后在合理期限内仍未支付价款;三是建设工程依照其性质宜折价、拍卖;四是发包人与承包人协议折价或者请求人民法院拍卖。在具体适用上述规定时,应当注意以下几个问题。

 

(1)建设施工合同无效不影响承包人行使优先受偿权

 

根据《建设工程施工合同司法解释(二)》第19条的规定,建设工程质量合格的,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

根据最高法院关于《民法典》的理解与适用中的观点,上述规定的文义是,承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是建设工程质量合格,无需以建设工程施工合同的有效为前提。

 

(2)承包人行使优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件

 

根据最高法院关于《民法典》的理解与适用中的观点,如果承包人完成的建设工程质量不合格,导致发包人的合同目的不能实现,其无权请求发包人依约支付工程价款;同时,建设工程质量不合格,通常不宜折价或者拍卖。

 

(3)建设工程是否竣工不影响承包人的优先受偿权

 

根据《建设工程施工合同司法解释(二)》第20条的规定,未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

 

根据最高法院关于《民法典》的理解与适用中的观点,建设工程价款优先受偿权并非当事人的合同权利而是法定权利,其成立不以当事人合意或者权利登记为条件,应当以法律规定的构成要件成就为条件。故此,根据上述司法解释的规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权不以建设工程的竣工为条件。

 

(4)承包人优先受偿权不以催告为前置程序

 

《建设工程施工合同司法解释(二)》第22条的规定,承包人行使建设工程优先受偿权的期限为6个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

 

根据上述司法解释的规定,只要发包人应当给付工程价款而尚未给付的,承包人就有权主张工程价款优先受偿权;同时,《合同法》第286条(《民法典》第807条)规定中使用的是“承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款”,即根据条文本意,承包人催告发包人在合理期限内支付价款是一种授权性规范,而并非是一种强制性的前置程序。故此,只要双方约定的应当给付工程价款的期限届满或者按照《建设工程施工合同司法解释》第18条确定的给付日期届至,承包人可以不催告发包人,直接请求行使优先受偿权。

 

5.关于建设工程价款优先受偿权的除斥期间

 

(1)优先受偿权起算时间为发包人应当给付建设工程价款之日

 

《建设工程价款优先受偿权批复》第4条规定,承包人行使优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。最高法院执行局《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》([2007]执他字第11号)规定,建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,且为不变期间,不存在中止、中断、延长的情形。《建设工程施工合同司法解释(二)》第22条规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。

 

根据上述规定,首先,建设工程价款优先受偿的期限为6个月。其次,该期限为除斥期间,即其为优先受偿权的权利存续期间,不得中止、中断、延长。最后,一方面由于建设工程从工程竣工、验收合格到价款结算通常需要一个较长的时间;另一方面由于优先受偿权具有保障工程债权实现的担保物权属性,该权利的行使依赖于建设工程价款的确定以及该价款未获清偿,如果工程竣工之后长时间无法确定结算价款,按照《建设工程价款优先受偿权批复》第4条规定的起算时间,很可能因除斥期间经过使该权利落空。故此,针对实践适用中存在的上述弊端,《建设工程施工合同司法解释(二)》第22条将优先受偿权的起算时间规定为发包人应当给付建设工程价款之日。

 

(2)实务中应当注意的问题

 

①关于分期施工的合同

 

根据最高法院民一庭的观点,对于分期施工、按照阶段付款的建设工程施工合同,承包人主张阶段性工程价款而合同继续履行的,应当以工程最终竣工结算后确定的工程价款应付时间作为优先权的起算时点。

 

②建设工程施工合同中对工程价款结算事项约定的情形

 

根据最高法院民一庭的观点,建设工程施工合同中对于工程价款结算事项予以约定,包括预算工程价款、工程进度款、竣工价款、质量保修金等的支付方式、实现方式及数额,应以最终的竣工总价款的应付时间作为优先受偿权的起算时点。

 

③发包人与承包人是否可以协商延长应付工程款的时间

 

由于承包人建设工程价款优先受偿权对于发包人的抵押权人及其他债权人的权益存在重大影响,根据最高法院民一庭的观点,为了防止司法实践中发包人与承包人恶意串通损害其他主体的合法权益,只要经审查双方不存在恶意串通损害他人合法权益时,可以认定双方关于延长应付建设工程价款时间的约定有效。

 

6.关于优先受偿权的行使方式

 

关于承包人建设工程价款优先受偿权的行使方式,根据《合同法》第286条(《民法典》第807条)的规定,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以请求人民法院将工程拍卖。

 

根据上述规定,最高法院关于《民法典》的理解与适用中的观点认为,诉讼不是承包人行使优先受偿权的唯一方式,承包人可以与发包人协商将工程折价受偿。

 

7.关于承包人承诺放弃优先受偿权的效力

 

根据民法基本原理,在不违反法律及公序良俗时,民事主体可以依意思自治自由处分其权利。承包人建设工程价款优先受偿作为一种特殊民事权利,是否可以在建设工程施工合同中约定放弃。司法实践中,承包人为了实现中标,可能会在发包人及金融机构抵押权人等要求下选择被迫放弃该优先受偿权,但如果认可该种放弃行为的效力,一方面可能有违保护建筑工人工资权益的立法目的;另一方面涉及作为法定权利当事人放弃权利的行为是否有效的问题。同时,在出现纠纷时其往往会依据《民法典》第146条之规定,以虚假意思表示为由主张其放弃行为无效。

 

针对司法实践中存在的上述问题,《建设工程施工合同司法解释(二)》第23条规定,发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

 

二、一般不动产买受人的物权期待权相关适用规则

 

(一)《执行异议和复议规定》(法释〔2015〕10号)中的相关规定

 

《执行异议和复议规定》第28条规定了一般动产买受人在执行程序中的物权期待权,并且规定了买受人提出的执行异议可以排除金钱债权执行应当满足的四个条件:一是在法院查封之前已经签订了合法有效的书面买卖合同;二是在法院查封前已经合法占有不动产;三是已经支付全部价款或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款交付法院执行;四是非因买受人自身的原因未办理过户登记。

 

在金钱债权执行中,买受人购买不动产在满足上述四个条件时,尽管因为未办理过户登记而未取得不动产物权,但此时其具有的请求房地产开发企业办理过户登记的债权请求权,已经具有了物权期待权的属性,因而可以对抗作为普通债权的金钱债权的执行,其法理源自物权优于债权的民法基本原则。

 

(二)《九民会纪要》中的相关规定及实务处理规则

 

1.一般不动产买受人的物权期待权不能对抗该不动产上设定的抵押权

 

《执行异议和复议规定》第28条规定了一般不动产买受人的物权期待权,根据《九民会纪要》第126条之规定,该物权期待权不能对抗抵押权人的抵押权,但在满足第28条规定的四个条件时,可以排除金钱债权的执行。

 

2.关于如何认定在查封前已经签订合法有效的书面合同

 

在司法实践中,由于存在买受人与被执行人恶意串通倒签书面合同以逃避执行的可能性,故此在认定买受人是否在查封前签订已经合法有效书面合同时,不能仅凭买卖合同这一单一证据,应当结合不动产合法占有的时间点、购房款的来源及支付方式等证据进行综合判断。

根据最高法院民二庭的观点,为了防止买受人与被执行人恶意串通逃避执行进而损害其他债权人的合法权益,在没有其他可靠证据支持下,被执行人对买受人有利的证言一般不予采信。

 

3.关于如何认定买受人在查封前已经合法占有不动产

 

(1)认定占有房屋的相关证据

 

认定合法占有不动产应当遵循实际控制原则,在司法实践中认定买受人合法占有不动产的证据主要包括:买受人提供房屋交接单、入住通知单,以买受人为户名缴纳的物业费、水电费、煤气费、供暖费等支付凭证,在物业公司办理的装修手续,物业、邻居等提供的书面证明等。

 

(2)合法占有的认定

 

买受人应当基于合法有效的买卖合同对不动产实现占有,同时合法占有包括直接占有与间接占有,买受人直接入住属于直接占有,买受人将房屋出租属于间接占有。故此,买受人是否实际入住并非认定占有的必要条件。

 

(3)买受人占有未经竣工验收的房产的情形

 

房屋未办理竣工验收,关于买受人现实占有房屋是否构成《执行异议和复议规定》第28条第2项所指的合法占有,主要存在两种不同裁判规则。

 

第一种裁判规则认为,只有合法占有才构成第28条第2项规定的要件。根据《建筑法》以及《建设工程质量管理条例》的相关规定,房屋只有经过竣工验收才能交付使用,房地产开发企业向买受人交付未经竣工验收合格的房屋属于违法交付,买受人因违法交付而实现的占有,不是合法占有,不符合第28条第2项规定的要件。

 

第二种裁判规则认为,第28条第2项规定的合法占有,是指基于合法有效的买卖合同,房屋须经竣工验收合格才能交付使用,是出于对房屋安全使用的要求,是对房地产开发企业房屋交付条件的要求,其并非判断是否构成合法占有的依据;尤其是在因房地产开发企业的原因导致建设工程拖延验收时,买受人依据房屋买卖合同对房屋的占有构成合法占有。

 

最高法院民二庭对上述两种裁判规则并未形成定论,最高法院《九民纪要》理解与适用的作者,倾向于第二种裁判规则,即买受人现实占有未经竣工验收的房屋,不能认定为合法占有,尽管竣工验收合格是对房地产开发企业房屋交付条件的要求,但是只有经竣工验收合格的房屋,才能办理房屋产权登记最终发生物权效力。故此,只有经竣工验收合格的房屋,买受人基于合法有效的买卖合同实现占有,才能认定为第28条第2项规定的合法占有。

 

4.如何理解与适用“非因买受人自身的原因未办理过户登记”

 

为了统一裁判尺度,《九民会纪要》第127条针对司法实践中的问题进行更为细化的规范,主要表现在如何理解《执行异议和复议规定》第28条第4项条件。根据纪要第127条的规定,在审判业务中,对于《执行异议和复议规定》第28条规定的前3项条件的理解与适用,基本没有歧义;对于如何理解买受人对于买卖的不动产的权利瑕疵不存在过错则争议较大,即如何认定买卖的不动产未办理过户登记并非买受人自身原因所致。

 

(1)买受人无过错的三种情形

 

纪要第127条规定了三种可以证明买受人无过错的情形:一是有证据证明买受人向房屋登记机构递交了过户登记材料;二是有证据证明买受人向出卖人提出了办理过户登记的请求;三是在不存在前述两种积极行为的情形时,如果买受人未办理过户登记有合理客观理由的,也可以认定符合条件。

 

(2)买受人无过错的综合认定

 

根据最高法院民二庭的解释,在适用第4项条件时,应当综合主观与客观因素来认定未办理过户登记的原因。主观方面,重点考察买受人是否存在怠于甚至故意不办理过户登记的情形,或者买受人没有尽到合理注意义务。比如为避税而故意不办理过户登记,违反商品房限购政策导致的无法办理过户登记。客观方面,应重点考察是否存在因登记机构、出卖人以及其他属于买受人无法控制的原因导致的不能办理过户登记等情形,即不能归于买受人自身的原因。比如,出卖人未能取得建设用地使用权证、规划许可证、建设施工许可证、商品房预售许可证,出卖人拒绝提供购房原始发票等资料,无法独立办理产权的车库,涉案房屋被法院查封等。

 

此外,在认定是否“非因买受人自身原因未办理过户登记”时,司法实践中,可以以同一楼盘、相近时间购买商品房的其他购房人办理过户登记的情况作为审查依据。

 

(3)买受人购买被另案查封的房屋是否可以认定其自身有过错

 

如果买受人与开发商签订房屋买卖合同,但房屋因被另案查封无法办理房屋所有权登记,在另案查封解除时,本案采取查封措施或者轮候查封生效,关于买受人对未能办理不动产权属登记是否存在过错,司法实践主要存在两种不同裁判规则。

 

第一种裁判规则认为,买受人对本案中无法办理房屋登记不存在过错。理由主要有两点:一是由于买受人在房屋被另案查封的情况下,未能尽到审查买卖房屋是否存在权利负担的注意义务,相对于另案查封措施而言,买受人对于无法办理不动产权属登记存在过错;二是在另案查封已经解除时,本案审查的执行措施并非另案的查封措施,在因本案查封生效导致无法办理不动产登记的,并非买受人能够预见的情形,因本案查封造成买受人无法办理物权登记,对于本案而言,不应认定买受人存在过错。

 

第二种裁判规则认为,买受人在本案中亦存在过错。理由主要有两点:一是《执行异议和复议规定》第28条赋予买受人在特定条件下可以对抗金钱债权人执行的物权期待权,是在不动产登记制度不完善的情况下对其提供的优先保护,为了避免利益失衡,应当严格把握适用的条件;二是买受人在房屋被另案查封后与房地产开发企业签订买卖合同,一方面说明其可能没有尽到合理注意义务,另一方面表明如果其明知买卖房屋存在权利负担依然订立合同,应当承担无法办理权属登记的风险。因此,买受人在执行标的被另案查封后签订房屋买卖合同,在本案查封生效前未能办理房屋权属转移登记的,应当认定买受人在本案中存在过错。

 

应当注意的是,最高法院民二庭对上述两种裁判规则,并未提出倾向性意见。

 

5.关于车库、车位的实务处理规则

 

在执行异议之诉中,第三人对车库、车位提起执行异议之诉并请求排除金钱债权的强制执行的,实务中通常按照以下规则处理。

 

(1)具有独立产权的车库、车位

 

对于具有独立产权的车库、车位,买受人以其已经支付价款并且取得所有权的,参照《执行异议和复议规定》第28条的规定处理。

 

(2)仅具有使用权的车库、车位

 

无独立产权的车库、车位的使用权作为房地产开发企业的财产性权益,在金钱债权执行中被查封,第三人以其在查封之前已经取得对车库、车位的使用权为由能否排除强制执行,实务中的处理规则主要包括两个判断标准:一是根据《执行异议和复议规定》第28条规定前三项条件进行判断,即在查封之前已经签订合法有效书面合同,已经实际使用,并且支付全部价款或者支付大部分价款并将剩余价款交付法院执行;二是第三人应当是车库、车位所在小区的业主。在满足上述条件时,可以排除金钱债权的强制执行。

 

三、商品房消费者的物权期待权相关适用规则

 

(一)《执行异议和复议规定》(法释〔2015〕10号)中的相关规定

 

《执行异议和复议规定》第29条规定了商品房消费者的物权期待权,并且规定普通商品房消费者提出的执行异议可以排除金钱债权执行应当满足的三个条件:一是在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同;二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;三是已经支付的价款超过合同约定总价款的50%。

 

上述规定中赋予普通商品房消费者可以在执行程序中排除金钱债权执行的权利,通常称之为商品房消费者的物权期待权;同第28条规定的一般不动产买受人的物权期待权的满足条件相比有三点不同:一是不要求商品房消费者在法院查封前合法占有商品房;二是支付价款只要超过合同约定价款的50%即可,而且并未要求其将剩余价款交付法院执行;三是不要求商品房消费者证明其对于未办理过户登记无过错。

 

(二)《九民会纪要》关于商品房消费者物权期待权与抵押权的关系

 

《九民会纪要》第126条专门对商品房消费者物权期待权与抵押权的关系进行规范,其核心内容主要包括两个方面:

 

一是赋予商品房消费者物权期待权优先顺位的依据,来源于《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条,即交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利,优先于抵押权及其他债权。故此,抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下已经设定抵押权但已经出售给消费者的商品房,商品房消费者可以以满足《执行异议和复议规定》第29条规定条件的物权期待权提出执行异议,排除抵押权人申请的强制执行。

 

二是源自《建设工程价款优先受偿权问题的批复》的商品房消费者物权期待权,是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而做出的例外规定,应当严格把握适用条件,不能随意扩大范围,以便动摇抵押权具有优先性这一民法基石原则。故此,消费者购房人具有优先于抵押权的权利,仅限于纪要第125条规定的商品房消费者,一般房屋买卖合同的买受人,不能排除抵押权人对抵押房屋申请的强制执行。

 

(三)《九民会纪要》中的相关规定及实务处理规则

 

《九民会纪要》第125条、第126条是关于商品房消费者物权期待权的规定,主要涉及两个方面的内容:一是第125条对《执行异议和复议规定》第29条规定的条件在具体适用中解释;二是第126条对于商品房消费者物权期待权与抵押权关系的规范。

 

1.关于《执行异议和复议规定》第29条适用条件的解释

 

根据《执行异议和复议规定》第29条规定,商品房消费者物权期待权可以排除强制执行应当满足三个条件,其中在司法实践中因认定标准不一导致“同案不同判”,主要是第2第3项条件,即“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”、“已支付价款超过合同约定总价款的50%”。对此,《九民会纪要》第125条给出了相对统一的裁判标准。

 

(1)关于“买受人名下无其他用于居住的房屋”的理解

 

关于“买受人名下无其他用于居住的房屋”,主要是指两种情形:一是与涉案房屋在同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋,根据最高法院民二庭的解释,其中不包括设区的市的“区”;二是尽管商品房消费者名下已有一套住房,但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的,可以理解为符合该规定的精神,比如买受人家庭人口较多,为了改善居住条件再次购买一套住房的情形。

 

(2)关于“已支付价款超过合同约定总价款50%”的理解

 

关于“已支付价款超过合同约定总价款50%”,《九民会纪要》第125条认为,如果商品房消费者实际支付的价款接近50%,并且已经按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照法院的要求交付执行的,可以认定符合《执行异议和复议规定》第29条第3项的规定。

 

2.实务中应当以“满足居住需求”作为核心判断标准

 

需要特别注意的是,由于商品房消费者物权期待权是基于保护生存权至上的立法目的,故此,在适用《九民会纪要》第125条的规定时,应当把握购买的房屋是否为了满足居住需要这一关键,并且购买仅仅是指房地产开发商开发的商品房,对于消费者基于商业营业需求购买的写字楼、商铺门市房,均不能依据本条规定排除强制执行。对于商住两用住房,根据最高法院民二庭的观点,原则上可以认定为满足居住需求,但是如果买受人已经将房屋用于出租等商业用途,则不宜认定商品房消费者。

 

3.关于“二手房”的实务处理规则

 

在现实生活中存在大量“二手房”交易,对于“二手房”买受人的权利是否优于抵押权人的问题,在司法实践中存在争议。

 

对此,最高法院民二庭在《九民会纪要》理解与适用中的观点主要包括两个关键要素:一是物权优于债权是民法的基本原则,突破该原则仅仅是例外情形,并且突破一般原则必须有实体法上依据,否则将会冲击民法基本原理并破坏交易安全与交易秩序。二是商品房消费者的物权期待权源自《建设工程价款优先受偿权批复》,商品房消费者对应的交易对象是房地产开发企业,故此,此处并无“二手房”买卖适用之余地,“二手房”买受人的权利不应优先于抵押权人的抵押权,除非抵押权人同意出卖人出售已经设定抵押的“二手房”。

 

此外,“二手房”尽管可能是为了满足居住需要,但在“二手房”买卖中,一是基本不涉及建设工程价款的问题,二是如果买卖的房屋存在金融机构抵押权,即房屋产权人是采用按揭贷款购置的房屋,房屋产权人在出售房屋时,金融机构作为抵押权人通常会要求产权人偿还贷款之后才能出售房屋,此时买卖房屋上设定的抵押权已经消灭,一般不存在买受人的物权期待权、建设工程价款优先受偿权、抵押权之间的权利顺位问题。故此,买受人购买二手房的情形,不适用上述规定。

 

4.房地产开发企业未取得预售许可证情形中的处理规则

 

在房地产开发企业未取得预售许可证的情况下,商品房消费者的物权期待权是否优于抵押权,在司法实践中亦存在争议。争议的核心在于,商品房消费者在签订买卖合同中应当尽到合理注意义务,应当审查房地产开发企业是否已经取得预售许可证,并以此形成法律保护的信赖利益,故此,在满足《执行异议和复议规定》第29条及会议纪要规定的商品房消费者构成要件时,同时需要具备房地产开发企业已经取得预售许可证这一条件,否则,商品房消费者的物权期待权不能优于抵押权。

 

最高法院民二庭在《九民会纪要》理解与适用中的观点主要包括三个关键要素:一是商品房消费者物权期待权的优先性,是基于法律保护生存利益至上的考虑,故此,不应当区分是否取得预售许可证,无论开发商是否取得商品房预售许可证,商品房消费者的物权期待权均应优先于抵押权人的抵押权。二是作为授权来源的《建设工程价款优先受偿权批复》,并未对商品房消费者的权利规定限定条件,不能随意增加法律规定之外的限制条件;三是商品房预售许可证制度是行政管理措施,未办理预售许可证销售房屋,开发商应当面临相应的行政处罚,但不应影响民事合同的效力,因缺乏预售许可证认为买卖合同无效的规定属于管理性强制规定,并非效力性强制规定。

 

5.设定在先的抵押权与商品房消费者的物权期待权顺位处理规则

 

在司法实践中,房地产开发企业通常在项目开发过程中,出于融资需求将在建工程向银行等出借人办理抵押权登记,即在商品房消费者订立商品房买卖合同之前,抵押权人的抵押权已经在先设立,此时商品房消费者的物权期待权是否优先于抵押权。

 

最高法院民二庭在《九民会纪要》理解与适用中的观点认为,判断不动产买受人与抵押权人抵押权的权利顺位的关键是,买受人是否为具有生存权利益的商品房消费者。如果买受人属于法律规定的商品房消费者,其基于生存权利益获得的物权期待权优于抵押权,与抵押权设定在买卖交易之前还是之后无关;如果买受人为一般不动产购房人,则其物权期待权不能对抗抵押权。

 

6.商品房消费者明知抵押权存在时的处理规则

 

如果商品房消费者在订立商品房买卖合同时,明知买卖的商品房存在抵押权,此时其是否具有优先于抵押权人的权利。

 

最高法院民二庭在《九民会纪要》理解与适用中的观点认为,不应当区分商品房消费者是否明知抵押权的情形,只要其符合《执行异议和复议规定》第29条及会议纪要规定的商品房消费者应当满足的条件,即可以排除抵押权人的强制执行。

 

上述裁判观点的理由主要包括三个要素:一是从物权法与相关行政法规的协调上,应当保护商品房消费者的权益,《物权法》第191条规定,抵押人出卖抵押物应当经过抵押权人同意,并且应当将买卖价款提前清偿抵押权人的债权或者提存。二是在房地产开发商已经取得预售许可证时,商品房消费者有足够的信赖,相信开发商出售设定抵押权的商品房取得了抵押权人的同意,并且合理信赖开发商会将购房款按照法律规定提前清偿抵押权人或者提存,故此,即使买卖的商品房存在权利负担,应当优先保护商品房消费者的生存权利益。三是商品房预售模式中存在的风险,应当通过完善行政管理制度来合理控制,不应让商品房消费者承担此种风险。

 

应当注意的是,上述裁判规则中引述的《物权法》第191条的规定,已经为《民法典》第406条进行了根本性调整,一是抵押人转让抵押物无需抵押权人同意,二是抵押物转让不影响抵押权,即抵押权具有追及力;三是买卖抵押物的价款提前清偿抵押权人债权,由抵押人的义务转换为抵押权人附条件的权利。故此,在《民法典》正式生效后,上述裁判规则是否会发生相应变化,值得关注。

 

7.商品房消费者的购房款返还请求权是否优先于抵押权的处理规则

 

在现实生活中,如果房地产开发企业因资金链条断裂导致开发的楼盘成为“烂尾楼”,商品房消费者买受商品房的合同目的无法实现,此时其合理选择就是要求解除合同并主张开发商返还购房款。在存在施工企业、银行抵押权人、其他普通债权人等众多利益主体时,商品房消费者的返还购房款的请求权是否依然优先于抵押权,在司法实践中存在较大争议。

 

(1)司法实践中的争议观点

 

在司法实践中主要存在两种争议:第一种观点认为,商品房消费者具有的购房款返还请求权属于债权请求权,依照物权优于债权的民法基本原则,购房款返还请求权不能优于抵押权。第二种观点认为,商品房消费者基于其生存权益,其返还购房款的请求权可以对抗抵押权人的抵押权、承包人的优先受偿权。

 

(2)最高法院民二庭的观点

 

最高法院民二庭在《九民会纪要》理解与适用中采纳上述第二种观点,即商品房消费者依据《建设工程价款优先受偿权批复》取得的优先权是一种法定优先权,立法的目的在于保护商品房消费者的生存权,对于该生存权特殊保护的含义,应当既包括在商品房正常竣工交付时其物权期待权可以对抗抵押权人的抵押权,也包括在商品房未能竣工时其购房款返还请求权亦可以对抗包括抵押权人在内其他权利人的权利。

 

(3)最高法院相关答复中的观点

 

在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》([2014]执他字第23、24号)第二条认为,基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神,对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定,应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权,也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。