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合规研究 | 美国实施“长臂管辖”的主要手法及其对中国企业的影响

时间: 2020-09-07 来源: 作者:

本文转载自:保合安全

“长臂管辖”是美国以“最低联系”原则为理论基础形成的法律概念,突破了国际司法中的“属人”和“属地”原则,是外国企业面临的重要外部威胁。近年来,美国对“长臂管辖权”的使用日臻成熟,形成了一套范围日益扩大、手法日益精密的体系,对外国实体和个人肆意发动制裁打击。涉外中国企业必须深刻认识“长臂管辖”的本质和手法,掌握规避之道,尤其是有效排查制裁陷阱,确保企业投资经营行稳致远。

 

一、坚持“最低联系”原则,不断延伸“治外法权”

 
“长臂管辖”(Long Arm Jurisdiction)在美国最开始指的是,“当被告人的住所不在法院地州,但和该州有某种最低联系,而且所提权利要求的产生已和这种联系有关时,就该项权利要求而言,该州对于该被告人具有属人管辖权,可以在州外对被告人发出传票”。美国凭借强大的政治、经济实力,以国内法为依据,对别国实施司法管辖。该权力频繁拓展到海外国家,成为美国维护自身利益、推行对外战略的工具。美国“长臂管辖”运用的“最低联系”原则也被称为“最低限度的接触点”,指的是:任何人,不论国籍,只要违反了美国国内法,并且该罪行与美国有一丝一缕的联系,美国司法部即可对其实施逮捕;如在美国证交所上市、使用美元交易、使用美国公司的邮箱、产品含有美国公司生产的元器件等,美国将使用其能调用的所有手段进行调查和追责。在实施“长臂管辖”时,美国司法部门具有极大的自由裁量权。
 

二、管辖范围不断扩大,内容更趋精密

 
经过长期实践和演变,美国“长臂管辖”已扩展到合同、侵权、商业经营、金融、投资、家庭关系、反腐败、反垄断、网络等不同领域,使用范围呈扩大趋势。美国罗织法律,在各领域均编织精致的国内法陷阱,为其对外战略服务。“长臂管辖”的范围,基本上美国想扩展到哪里扩展到哪里,立法可以马上跟上。在经济领域,《外国人侵权索赔法》(Alien Tort Statute,ATS)《外国账户税务合规法》(Foreign Account Tax Compliance Act,FATCA)针对外国人“侵权”及税务问题提起诉讼;《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)管辖在美国境内违反证券法或境外发生对美国造成“实质性影响”的行为。《反托拉斯法》(Sherman Antitrust Act)禁止“所有限制贸易”,包括对进口美国产品中间原件的价格操纵的行为,禁止使用美国电汇(含电邮和银行转账)在“国家间或外国商业间”欺诈,否则承担刑责。《萨班斯—奥克斯利法》(Sarbanes-Oxley Act)要求在美国上市的企业接受美国证券交易委员会每三年一次的审核。
 
在外交安全领域,《爱国者法案》(USA PATRIOT Act)授权对在美国境内涉嫌洗钱的金融机构或在美国设有银行账户的外国金融机构进行管辖。美国还通过各种制裁法案和行政令,对涉及古巴、伊朗、朝鲜、苏丹、叙利亚及俄罗斯的贸易、金融行为实施管辖,并以《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act,IEEPA)追溯刑事责任。《出口管制条例》(Export Administration Regulations,EAR)对美国军民两用产品出口实施严格管制:任何美国商品(包括中转美国商品),不论其位于何处,只要含有美国元器件或与美国软件捆绑,除非获得美国许可,不得向特定国家出售,如违反将被处以高达100万美元的罚款和人身监禁。美国还出台《澄清境外数据的合法使用法案》(Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act,CLOUD法案,即《云法案》),以打击跨国犯罪为由,允许美国政府跨境调取数据,从而威胁到别国的数字主权。
 
在政治领域,《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,FCPA)禁止美国个人和机构、在美国上市公司、在美国境内外国人及企业向外国官员支付腐败款项;只要利用美国电话、邮件系统、金融网络等都被纳入管辖范围。《全球马格尼茨基人权问责法》(The Global Magnitsky Human Rights Accountability Act)制裁他国“严重侵犯人权与腐败”的个人与实体。《外国代理人登记法》(Foreign Agents Registration Act,FARA)要求美国司法部认定的“外国代理人”向美国政府披露信息、保存账簿及活动记录、公布档案。《波特曼—墨菲反宣传法》(Portman-Murphy Counter-Propaganda Bill)通过技术手段对中俄执行“反信息战”战略。
 

三、司法和经济部门相勾结,为资本扩张护航

 
“长臂管辖”是美国司法部、财政部和跨国公司联合做局的有力工具。美国财政部发现《反海外腐败法》是“一座真正的金矿”,不仅可以赚得巨额罚款,而且可以重创被调查或制裁企业的名誉,帮助美国企业低价收购,为美国开辟经济疆域。美国把“长臂管辖权”当成一件“经济法律武器”,以各种各样的罪名,打压外国企业,帮自己的企业获得竞争优势。法国的大型能源企业德希尼布被美国依据《反海外腐败法》调查后,最终与美国司法部签署了延缓起诉协议,缴纳3.38亿美元罚金,此后便元气大伤,不得不被美国的美信达公司收购。
 
据皮耶鲁齐在《美国陷阱》中披露,在“法国阿尔斯通案”中,为了取得不利于阿尔斯通的证据,美国司法部运用了多方力量,其中之一就是依靠卧底,他们在阿尔斯通内部安插一名眼线,他在上衣里藏着一只麦克风,录下了大量同事间的对话,为美国联邦调查局服务。如果外国企业将所有权转给了美国公司,就可能获得更宽大的处理。可以说,只要在境外做生意的企业基本上都经不起美国的调查,很难保证没有这样或那样的问题,基本上美国想罚哪个企业就罚哪个企业,被盯住后缴纳巨额罚款的现象越来越常见。
 

四、动辄高额罚款,用以充实美国国库

 
近20年来,欧洲一直在被美国勒索,德国、法国、意大利、瑞典、荷兰、比利时和英国最大的公司相继被定罪,罪名包括腐败、银行犯罪或违反制裁。很多国际性大银行成为美国“长臂管辖”的“刀下鬼”,如法国巴黎银行、农业信贷银行,英国汇丰银行、渣打银行,德国商业银行、德意志银行和意大利联合圣保罗银行等等。
 
2008年西门子案中,在得知德国政府正在调查西门子行贿案后,美国司法部想办法从德方取得了调查的主导权,然后搜集对西门子不利的证据,最后西门子公司因为害怕被美国提出指控,被迫向美国证券交易委员会认罚3.5亿美元,向美国司法部认罚4.5亿美元,加起来一共是8亿美元。2010年,德意志银行承认1996年至2002年间协助美国富人逃税,同意支付5.5亿美元罚金;2015年,美国认定该行将自己持有的衍生品市值高估至少150亿美元,对其罚款5500万美元。另外,美国和英国指控德意志银行操纵伦敦银行间同业拆借利率,对其开出25亿美元罚单。2015年底,美国还起诉德意志银行利用空壳公司逃税,追索1.9亿美元税款、罚金和利息。2014年6月,美国以违反美国对伊朗的单边制裁为由,对巴黎银行处以巨额罚金89.7亿美元。“维基解密”披露的文件中有一份题为“法国:经济发展”的记录,详细说明了美国国家安全局如何执行搜集大型法国公司商业交易情报的任务,美国间谍细致地研究了在重要领域,如天然气、石油、核能和电力中所有金额超过2亿美元的合同,以期从中寻找巨额罚款的线索。
 

五、动用强大的“引渡网络”,实现嫌犯移交

 
美国实施制裁的主体不再局限于财政部和商务部,国防部、司法部、海关等部门也加入队伍,以强力手段配合制裁。其中,刑事责任追究成为美国制裁的“独门暗器”。《出口管制条例》规定,相关公司管理人员可被追究刑事责任。《反海外腐败法》规定,对于犯罪的自然人处以最高10万美元罚金和5年以下监禁。美国通常在未对企业提起诉讼时,即先对高管采取刑事行动,财政部联合司法部以暴力手段强压企业妥协。刑责追究让世界各地的高管闻风丧胆,阿尔斯通案里的总裁柏珂龙听到刑责追究,立即与皮耶冶鲁齐切割,就是出于对美国司法追责的畏惧。
 
近年来,美国司法部加大对“违规”企业高管的刑事执法力度。目前,美国已与111个国家和法域缔结双边引渡条约。美国还有其他北约盟友和伙伴国,积极配合美国情报工作和引渡请求。美国司法部确立调查对象并完成调查后,向国务院移交引渡申请,国务院正式提请引渡,被请求国完成相关引渡程序即可将嫌犯羁押至美。
 
总之,美国滥用“长臂管辖权”损害中国相关企业的经营权益和竞争力,涉外中国企业非常有必要进一步深入了解美国“长臂管辖”的惯用手法及其带来的潜在威胁,高度警惕可能面临的经营合规风险,积极与商业风险管理咨询公司、专业机构合作,加强合规体系建设和制裁陷阱排查,采取得力有效规避措施,避免可能的利益损失,确保企业安全运营、稳健发展。